小華至小家開立之福樂量販店工作,雙方簽訂之僱傭契約規定有三個月之試用期,試用期滿如經考核不合格者,小家得單方終止契約,後小華多次於上班時間上臉書,玩手機遊戲,因而未通過公司相關考核規定,而遭小家終止契約,試問小家之終止契約行為是否有效?

解析:

一、試用期之效力?

二、雇主是否得以試用期間,員工未通過考核,作為終止勞僱契約之理由?

 

 

一、     試用期之效力?

(一)  雇主在面臨新聘員工,因不知其對工作之適應度及勝任狀況,多半會於勞雇契約中規範一定試用期間,期間予以考核,並以考核結果作為是否將新聘員工轉為正式員工之依據,然究竟雇主是否可規定試用期間,因目前法無明文,即生疑義。

(二)  原勞動基準法施行法則第6則第3項規定:「勞工之試用期間,不得超過四十日」,規定試用期間不得超過四十日,避免雇主任意拉長試用期間而影響勞工權益,但該法於86年6月12日刪除。

(三)  然刪除該條文,是否即代表勞僱間不得約定試用期,就此行政機關及法院實務判決表示如下:

1、行政院勞工委員會(86)台勞資二字第035588號函主旨:關於勞動基準法施行細則將「試用期間」之規定刪除,所衍生之疑義,復如說明,請查照轉知。說明:。三、至該法施行細則修正,有關「試用期間」之規定已刪除,勞資雙方依工作特性在不違背契約誠信原則下,自由約定合理之試用期,尚非法所不容,惟於該試用期內或屆期時,雇主欲終止勞動契約,仍應依勞動基準法第十一、十二、十六及十七條等相關規定辦理。

2、臺灣高等法院96年度勞上字第81號民事判決:「按我國勞基法並未對試用期間或試用契約制定明文規範,而一般企業雇主僱用新進員工,亦僅對該員工所陳之學、經歷為形式上審查,未能真正瞭解該名員工在客觀上是否能勝任工作、抑或主觀上能否與該企業文化相容,因此,在正式締結勞動契約前先行約定試用期間,藉以評價新進勞工之職務適格性與能力,作為雇主是否願與之締結正式勞動契約之考量,基於契約自由原則,倘若勞工與雇主間有試用期間之合意,且依該勞工所欲擔任工作之性質,確有試用之必要,自應承認試用期間之約定為合法有效,此亦符合吾人一般之社會通念或業界之僱用習慣。雖勞基法施行細則第6條第3項曾於過去規定有「勞工之試用期間,不得超過40日」,惟因勞基法本法亦未對試用期間有最低基準之規定,為避免牴觸母法及爭議,故由斯時主管勞工事務之內政部於86年間以台勞動一字第024354號令刪除該規定,則回歸勞基法之規範基礎,即無任何關於試用期間之限制,勞、資雙方當得本於締約自由之原則自行議定試用期間。」

3、    由上開行政機關及法院實務判決可知,於修法後勞僱雙方基於契約自由,可自行議定有關試用期之約定。

二、     僱主是否得以試用期間,員工未通過考核,而非以勞動基準法第11條、第12條及第13條等規定,作為終止勞僱契約之理由?

(一)承上所述,依行政院勞工委員會之函釋,並不否認有關試用期約定之效力,但卻同時表示:「惟於該試用期內或屆期時,雇主欲終止勞動契約,仍應依勞動基準法第十一、十二、十六及十七條等相關規定辦理」,依上開補充內容,勞僱雙方約定試用期之意義即蕩然無存,概約定試用期間之目的,係在勞雇雙方同意下,使雇主能透過一定期間以觀察新進員工,是否符合應徵時所表明之能力、能否能勝任該職務等,於通過考核後,方能取得正式員工資格,無法通過考核雇主即可任意終止契約,但依勞委會之函釋,於試用期間期滿,仍應回歸勞動基準法嚴格之規定,則試用期的約定實無法發揮任何之作用。

(二)  對此法院實務有不同見解如下:

1、臺灣高等法院96年度勞上字第81號民事判決:「次按當事人間勞動契約之效力自試用期間開始時即已發生,惟雇主另外保留解僱權(契約終止權),一旦於試用期間中發現適用勞工有不適格工作之情形時,即得以之作為理由將試用勞工解僱。蓋試用期間之目的,在於試驗、審查勞工是否具備勝任工作之能力,故在試用期間屆滿後是否受雇主正式僱用,則應視試驗、審查之結果而定,且在試用期間因仍屬於正式勞動契約之前階試驗、審查階段,故雙方當事人原則上均應得隨時終止契約,並無須具備勞動基準法所規定之法定終止事由。即試用期間之約定,主要在於勞雇雙方同意下,使雇主能透過一定期間以觀察新進員工,是否符合應徵時所表明之能力、是否能勝任該職務、是否能敬業樂群等,通過嚴謹考核程序之員工,即能取得正式員工資格。據此,在試用期間內雇主以試用勞工不適格為由行使所保留之解僱權,法律上應容許較大之彈性,不若一般勞動契約基於保護正式任用勞工之地位,應嚴格限制雇主解僱權以防止雇主濫用解僱權(勞動基準法第十一條、第十二條、第十三條規定參照)。

2、臺灣高等法院97年度勞上字第5號民事判決:「而試用期間之目的,既在於試驗、審查勞工是否具備勝任工作之能力,作為是否於期滿後繼續與勞工締結僱傭契約之考量,則雇主於試用期滿之際,即有積極為評價之義務,倘僱用人於試用期間屆滿後,未於相當期間內行使其考核及終止契約權能,自應認為雇主所保留之契約終止權已經消滅,勞工應視為正式僱用勞工,雇主不得事後再以勞工經考核不合格為由,終止與勞工間勞動契約。」

 

(三)  小結:由上開見解可知,法院實務上認為,在試用期間內雇主以試用勞工不適格為由行使所保留之解僱權,法律上應容許較大之彈性,不若一般勞動契約基於保護正式任用勞工之地位,應嚴格限制雇主解僱權以防止雇主濫用解僱權(即勞動基準法第十一條、第十二條、第十三條規定參照),換言之雇主得以試用期間,員工未通過考核,作為終止勞僱契約之理由,而無庸依而非以勞動基準法第11條、第12條及第13條等規定主張終止契約本文亦認為此見解較為妥當,概依勞委會之函示無非等同於否認試用期約定之效力,容易造成企業一律先簽訂短期僱傭契約以資因應,對勞工反有不利益,且法院實務見解亦要求雇主須積極之考核,而非得任意於試用期滿得不附任何理由解約,亦可以之避免雇主有濫用權利之情事

三、     結論:承前所述,小華與小家有關試用期之約定有效,小華因其個人行為而未通過試驗期之考核,小家得依該約定終止契約。

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