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小南於民國80年於台北購買頂樓房屋，並於購買後自行在頂樓陽台上加蓋建築，但留有供其他住戶進出頂樓之通道，今樓下住戶小東對頂樓遭小南無端佔用深感不滿，希望小南自行拆除，然小南表示此為84年前興建之既存建築，其並無拆除之義務，小東一氣之下告上法院，要求小南拆屋還地，並對小南提竊佔罪之告訴？ 試問： 一、小南之主張是否有理？ 二、今若小南所購買之房屋為大型連棟公寓，小南於蓋違建前已與其樓下之所有住戶達成協議，僅是未與其他棟之住戶達成協議，試問結果是否有所不同？ |
解析：
一、行政機關緩拆之既存違建，是否代表區分所有權人不得主張拆屋還地？
二、留有通道，是否仍構成竊佔罪？
三、與樓下住戶達成協議，但未與其他住戶達成協議，此協議之效力？
一、行政機關緩拆之既存違建，是否代表區分所有權人不得主張拆屋還地？
（一）臺北市違章建築處理規則第四條：「本規則之用詞定義如下：
一、新違建：指民國八十四年一月一日以後新產生之違建。
二、既存違建：指民國五十三年一月一日以後至民國八十三年十二月三十一日以前已存在之違建。
臺北市違章建築處理規則第五條：「新違建應查報拆除。但符合第六條至第二十二條規定者，應拍照列管。」
臺北市違章建築處理規則第二十五條：「既存違建應拍照列管，列入分類分期計畫處理。但大型違建、列入本府專案處理或有危害公共安全、山坡地水土保持、妨礙公共交通、公共衛生、市容觀瞻或都市更新之違建，由都發局訂定計畫優先執行查報拆除。」
（二）所謂違建即未依法向申請主管建築機關許可並發給建築執照而自行興建之建物，而就違建之處理，目前各縣市有各種不同之處理方法，坊間盛傳84年以前興建之違建已就地合法，此說法多半是緣自於臺北市政府所制訂的違章建築處理規則而來，然須注意的是由前開所附法條可知，針對84年之前的違建，台北市雖僅是拍照列管，列入分類分期計畫處理，但此作法僅是依其行政計劃暫緩處理，並非代表違建就地合法。
（三）法院判決參照： 臺灣高等法院民事判決：「102年度重上字第150號上訴人自得本於民法第767條第1項之規定，請求粘雄新自A、B違建中遷出，並請求陳祥年將A、B違建拆除。至於建管機關雖迄未拆除A、B違建，然此係因基於行政資源整體運用之考量，而暫緩處理83年12月31日以前既存之舊違章建築，以優先處理83年12月31日以後之新建違建，尚不足以據而認定A、B違建係屬合法。」
二、留有通道，是否仍構成竊佔罪？
（一）司法院77廳刑一字1611號函：「公共空地係屬大廈各所有人所共有，各共有人之共有權係抽象存在於共有物之全部，並非有具體的特定部份，因此共有人若未得全體共有人之同意擅自占有，其有不法利益之意圖甚為顯然，應構成竊佔罪」
（二）法務部法85檢二字0376號：「公寓大廈頂樓住戶，未經其他住戶同意，擅自在頂樓平台加蓋違建房屋使用，縱使留有供其他住戶進出頂樓平台之通道與空間，但已足見其未依法令及依善良之維護管理使用，自有竊佔意圖及犯行」
（三）由上開實務見解可知，未得他人同意擅自佔用頂樓興蓋違建之行為，無論是否留有供其他住戶進出頂樓平台之通道與空間，均構成竊佔罪之犯行。
三、與樓下住戶達成協議，但未與其他住戶達成協議，此協議之效力？
（一）最高法院九十二年度台上字第四一號民事判決：「系爭樓頂平台係屬同棟大樓之公共部分，上訴人在屋頂平台搭建違建物，本應取得全體區分建築物之所有人同意，而非僅取得其垂直下方各住戶之同意即可，上訴人提出其與部分住戶間之協議書，欲佐證其得在樓頂平台搭建房屋，亦非可採。」。
（二）由上開最高法院之判決可知，僅與樓下（垂直下方）之住戶訂立協議而未取得全體區分建築物之所有人同意，此協議並不足以用以主張其得於頂樓搭建房屋。
四、 問題一：小南之主張無理由，蓋84年前興建之既存建物就台北市而言目前僅是行政機關暫緩拆除，此行政措施並不影響區分建築物之其餘所有人之權利，故小東仍得依民法767主張拆屋還地，另雖小南留有通道，惟依實務見解，仍構成竊佔罪。
問題二：依最高法院見解，在屋頂平台搭建違建物，應取得全體區分建築物之所有人同意，而非僅取得其垂直下方各住戶之同意即可，故縱小南取得其樓下住戶同意，仍會面臨拆屋還地之問題。
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