阿本麵包店預計在555人力公司刊登收銀員之徵才廣告,依其個人過往雇用員工之經驗,女性在此職位一般較為穩定,另因避免訂立勞雇契約時,需父母同意之麻煩,故傾向雇用滿20歲之成年人?

試問:

一、阿本麵包店可否在徵才廣告上載明限成年、女性之文字?

二、阿本麵包店如果改在徵才廣告上載明成年佳、女性佳之文字,結果是否不同?

解析:

一、    就業歧視:

二、    就業服務法、性別工作平等法:

三、    法院實務見解:

四、    女性佳、成年者佳?

 

 

一、   就業歧視:

所謂『就業歧視』是指「雇主以求職人或所僱用員工『與執行特定工作無關』之之特質,來決定是否僱用求職人的勞動條件,且雇主在此項特質上的要求是不公平、不合理的。換句話說,雇主在做招募決定時,不去考量求職人或受僱人的能力、條件或表現,而是去考量與工作能力無關的「種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、出生地、性別、性傾向、年齡、婚姻、容貌、五官、身心障礙或以往工會會員身分」因素,因而造成求職人因具有這些特質,而失去求職時與其他人公平競爭的機會,例如一般較為常見的 『限女』『限男』『限本省人』『限成年人』…」

二、   就業服務法、性別工作平等法:

(一)     就業服務法第5條規定:「為保障國民就業機會平等,雇主對求職人或所僱用員工,不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、出生地、性別、性傾向、年齡、婚姻、容貌、五官、身心障礙或以往工會會員身分為由予以歧視;其他法律有明文規定者,從其規定。」、同法第65條:「違反第五條第一項、第二項第一款、第四款、第五款、第三十四條第二項、第四十條第二款、第七款至第九款規定者,處新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰鍰。未經許可從事就業服務業務違反第四十條第二款、第七款至第九款規定者,依前項規定處罰之。」

(二)     性別工作平等法第7條規定:「雇主對求職者或受僱者之招募、甄試、進用、分發、配置、考績或陞遷等,不得因性別或性傾向而有差別待遇。但工作性質僅適合特定性別者,不在此限。」同法第38-1條:「雇主違反第七條至第十條、第十一條第一項、第二項者,處新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰鍰。雇主違反第十三條第一項後段、第二項規定者,處新臺幣十萬元以上五十萬元以下罰鍰。有前二項規定行為之一者,應公布其姓名或名稱、負責人姓名,並限期令其改善;屆期未改善者,應按次處罰。」

(三)    對此種徵才時可能產生之就業歧視、性別歧視而產生之不公平現象,立法者特別明定禁止此類之行為,如有違反,可裁罰至少30萬元以上之罰鍰。

三、   法院實務:

(一)     臺北高等行政法院100年度簡字第796號判決:「原告雖以申訴人未受系爭簡章規定之影響仍前往報考,因筆試成績未及格,以致無法獲得口試之機會,故不構成就業歧視云云。所謂就業歧視係求職者之職業條件相同,雇主以與工作能力、內容不相關之因素,對求職者為不平等之待遇;或者職業條件不相同,卻因工作能力、內容不相關之因素,對求職者為相同之待遇。查原告系爭99年從業人員甄試在於徵才,該甄試簡章經公告足使一般大眾知悉,欲獲得簡章所示工作必須具備系爭簡章所載條件,經過報考、體檢標準、錄取、進用等程序,則有意簡章所示工作者,必衡量己身是否符合報考、體檢標準、錄取、進用條件,而決定是否報考甄試,爭取就職機會。而系爭簡章:玖、三(八)條「經合格醫師證明有精神疾病者,不能錄用」及玖、五(二)條「如有隱瞞精神疾病或其他嚴重疾患,致影響日常事務之處理或業務之推動,經查證屬實者,得於試用期間終止勞動契約」規定,即已明示對罹患精神疾病情事為進用限制,對罹患精神疾病者之報考者構成就業歧視;且系爭簡章並無明文具體註明患精神疾病者之患病狀態與具體之不適任情事,即載不予分發進用或終止勞動契約,已預告且實質排除罹患精神病但病情穩定者,原告無法證明該差別待遇是基於執行職務所需必要性,其差別待遇無法排除就業歧視情事。」

(二)     本案係郵局徵才時,簡章載有「經合格醫師證明有精神疾病者,不能錄用」,而經法院認定對罹患精神疾病者之報考者構成就業歧視有差別待遇,由本案判決之闡釋更可知悉,除非可以證明該差別待遇是基於執行職務所需必要性,否則即有違反就業服務法之情事

四、   女性佳、成年者佳?

(一)     臺北市政府勞動局2010-5-18新聞稿:「徵才廣告「限男、限女」媒體網路刊登北市勞工局以共同行為人論處為保障國民就業機會平等,本市就業歧視評議委員會曾對某建設股份有限公司副總經理,於某報刊登求職廣告為:「日薪1萬元(現領)限女性,身高160~170公分、體重45~52公斤、年齡:25~35歲……」廣告,經就業歧視評議委員認當事人,於廣告上有性別、容貌、年齡等就業歧視情節,爰認其同時違反就業服務法第5條第1項規定就業歧視及同條第2項不實廣告事項,依同法第65條第1項、行政罰法第18條第1項、第24條第1項規定,處以法定最高額新臺幣150萬元罰鍰。臺北市98年度主動查察多家設有招募廣告刊登之網路平台,如PTT、奇集集…等,共計有29,921件,其中於刊登招募廣告偶有出現「限男」、「限女」、「女性佳」…等涉嫌違反就業歧視禁止規定之字眼,計有1,087件,勞工局除於查察後立即發函事業單位予以糾正,並持續追蹤改善狀況,並行政指導刊載之網站平台需注意相關法律責任。99年度仍持續不定期查核及宣導平面媒體避免違反相關規定,呼籲雇主及網路平台業者勿心存僥倖。勞工局亦強調人力網站提供之就業服務平台本應於權責善盡網站管理責任,加強宣導並詳實徹查,網站及雇主均應確實遵守就業服務法第5條第1項「不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、出生地、性別、性傾向、年齡、婚姻、容貌、五官、身心障礙或以往工會會員身分為由,予以歧視」之規定,如經勞工局查證確屬網站與雇主故意共同實施完成該等違反行為,將依同法第65條第1項及行政罰法第14條第1、2項規定,以共同違反義務行為人處以新臺幣30萬元到150萬元之高額罰鍰!」

(二)     行政院勞工委員會中華民國98年12月25日勞訴字第09801830101號訴願決定:「雖訴願人為前開訴願意旨之主張。惟查,性別工作平等法第7條規定,雇主對求職者之招募、甄試不得因性別而有差別待遇,即雇主不得因性別因素而對求職者為直接或間接不利之對待;但工作性質僅適合特定性別者,非由特定性別者從事,不能完成或難以完成之工作不在此限,此揆諸首揭性別工作平等法施行細則第2條及第3條第規定亦明。次查,本件訴願人98年7月31日至8月3日期間,於○○彩色生活版(廣告傳單)刊載徵才廣告,內容為:「誠徵外場人員,女性佳,年25-40歲佳……」、「廚房工作人員,男性佳,年25-40歲佳……」、「早班人員,女性佳,45歲以內佳,須配合外送」等語,此有○○彩色生活版(廣告傳單)等資料影本附原處分卷可稽,則訴願人違反性別工作平等法第7條禁止性別歧視之規定,洵堪認定

(三)     由上開台北市勞動局之新聞稿及行政院勞工委員會之訴願決定書可知,縱使徵才廣告上僅有載明『女性佳』之文字,仍有違反及就業服務法、性別工作平等法。

五、   小結:立法者透過前揭法律,來避免徵才時有就業歧視及性別歧視,其立意良善,但事實上此種因雇主個人主觀所衍生出之徵才限制,是否可透過此等法律達到任何實質上之效果,亦或僅是使雇主在徵才廣告上表面上並未違法,但在挑選人才時內心仍設有一定限制,而產生『形式上合法』之情況,已有疑問。再者,此類法律之裁罰高達30萬元至150萬元,當雇主只是小型商號(或者說是未注意法律、不了解不能在『形式上』限制之雇主),此類處罰是否亦有過重之狀況,又當特定工作確有因執行職務所需必要性,而有差別待遇之必要時,但雇主對此卻可能因難以證明仍遭裁罰,在前揭因素下,此法是否妥當實值得再加以深思。

六、   問題一:不行,有違反就業服務法及性別工作平等法,依法而裁罰30萬到150萬。

問題二:女性佳、成年佳均仍有歧視之情況,與問題一之答案相同,仍有違反法律之情形。

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