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解析：

一、  事實上處分權：

二、  事實上處分權人得否適用民法第425條之規定：

三、  事實上處分權人得否適用民法第767條之規定：

一、  事實上處分權：

（一）   民法第758條：「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。前項行為，應以書面為之。」同法第759條：「因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權。」

（二）   依我國民法之規定，如依法律行為而取得之物權，非經登記不生效力，而有些如因繼承取得之物權，於未經登記前雖已取得物權，但仍須經登記始得處分，綜合觀之，不動產之物權勢必須先經過登記，方有可能加以處分。

（三）   然現實上，有部分之不動產並無法辦理保存登記（例如：違章建築），惟實際上此類建物在市面上仍有可能具有一定經濟上價值，而有成為買賣標的之可能，法院實務上（註一），為因應此種情況，認為買受人雖無法取得建物之『所有權』（註二：未保存登記建物之所有權，為原始建造人原始取得，但因無法辦理登記，而無法移轉所有權），但可取得建物之『事實上處分權』（註三：權利內容與所有權極為相近，主要差異在於此權利無法透過登記變動），而有使用收益及處分之權利。

（四）   註一：最高法院一○二年度台上字第一四七二號民事判決：「按尚未向地政機關辦理所有權登記之建物，非不得為讓與之標的，讓與人負有交付其物於受讓人之義務，受讓人因受領交付而取得事實上處分權。」

二、  事實上處分權人得否適用民法第425條之規定：

（一） 民法第四百二十五條之一：「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第四百四十九條第一項規定之限制」

（二）   惟事實上處分權人，雖與所有權之權利內容大致相近，然終歸並非所有權，更非我國民法所明定之權利，民法及其他法律之適用上即可能產生疑義：

（三）   以民法第四百二十五條之一為例，於土地及其上房屋係屬同一人所有，儘管日後所有權分歸不同人所有，為避免該房屋遭拆除，法律直接推定房屋與土地間具有租賃關係，但於土地或房屋係無法辦理所有權移轉登記，受讓人僅取得事實上處分權時，依該法之立法目的，與所有權人本質上差異不大之事實上處分權人（事實上除無法登記外，亦難已解釋兩者有何差異）實有受相同保護之必要，此時得否適用該法即生疑問。

（四）   就此，最高法院九十九年度台上字第一七二三號民事判決表示見解如下：「民法第四百二十五條之一規定「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第四百四十九條第一項規定之限制」，雖以「所有權讓與」為明文，然未辦登記建物因無法辦理所有權移轉登記，而僅得以事實上處分權讓與，受讓人所取得之事實上處分權，較之所有權人之權能，實屬無異，依上開法條立法意旨，所謂「所有權讓與」，解釋上應包括就無法辦理所有權登記之土地或建物受讓事實上處分權之情形，始符法意。原審未加推闡，徒以法文「所有權讓與」，即將受讓事實上處分權之情形排除適用，率認金億公司不得主張法定租賃權，自有違誤。」。

（五）   由上開見解可知，最高法院認為受讓人所取得之事實上處分權，較之所有權人之權能，實屬無異，因此擴張解釋民法第425之1『所有權讓與』係包含無法辦理所有權登記之土地或建物受讓事實上處分權之情形，而得適用民法第425之一主張法定租賃權。

三、  事實上處分權人得否適用民法第767條之規定：

（一）   同樣情況，事實上處分權人亦可能面臨類似所有權人所有權遭侵害、妨害等情事，此時事實上處分權人得否適用民法第767條之規定，亦生疑問。

（二）   對此，最高法院95年台上字第94號民事判決則表示見解如下：「對未登記之不動產肯認有事實上處分權，乃係實務上之便宜措施，然事實上處分權究非所有權，能否類推適用所有權之物上請求權之規定，亦非無疑。」，由該見解可知，實務上對於事實上處分權適用所有權之物上請求權（民法第767），認為兩者本質上還是有所不同，而持保留看法。

（三）  惟就此，臺灣高等法院98年度上易字第918號民事判決另有見解如下：「被上訴人得請求上訴人自系爭房屋遷出後，返還系爭房屋按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第767條前段定有明文。系爭房屋並未辦理所有權登記，被上訴人輾轉自系爭房屋之興建人胡勤祥受讓系爭房屋之事實上處分權，已如上述，則被上訴人就系爭房屋實質上所享之權利，與不動產所有權人無異，自得類推適用民法第767條規定，排除無權占有，請求返還系爭房屋。又上訴人係無權占用系爭房屋（理由亦如上所述），從而，被上訴人類推適用民法第767條規定請求上訴人自系爭房屋遷出，將系爭房屋返還被上訴人，自屬有理由，應予准許。」，此判決認為『事實上處分權人』實質上所享之權利，與『所有權人』無異，並透過類推適用之方式，認定事實上處分權人得主張民法第767條之物上請求權。（註：該見解係於最高法院九十九年度台上字第一七二三號民事判決後作成，可能有一定之參考）

（四）   然前開高等法院之見解，經上訴至最高法院，最高法院一○○年度台上字第一二七五號民事判決仍採否定見解如下：「對未登記之不動產肯認有事實上處分權，乃係實務上之便宜措施，然事實上處分權究非所有權，能否類推適用所有權之物上請求權之規定？或應以代位之法律關係行使其權利？仍待進一步推求。原審未詳予研求，即為上訴人敗訴之判決，亦嫌速斷。」，由該見解可知，最高法院仍對事實上處分權適用所有權之物上請求權有所疑義，並提出是否以代位之方式處理，而發回該判決。

（五）   惟本文傾向原高等法院之見解較為適當，概『事實上處分權』實質上所享之權利，與『所有權』無異，在法律未明文『事實上處分權』前，而現實生活上已廣泛運用下，實有必要透過類推適用或擴張解釋來加以因應，而非過份囿於兩者名稱上之不同，且最高法院所提出之代位請求，前提必須有債權債務關係，如未保存登記建物係由原始建造人移轉予後手，後手再移轉予後後手，後後手與原始建造人並無何債權債務關係可言，又如何能代位行使原始建造人之所有權而來之物上請求權，最高法院之代位行使方式，於此情況即無法處理，實不如直接透過類推適用之方式較為合適。

四、  結論：

（一）   問題一：依最高法院九十九年度台上字第一七二三號民事判決之見解，雖小明僅取得房屋之事實上處分權，但其本質上與所有權人無異，而得適用民法第425之1條小東主張雙方具有租賃關係。

（二）   問題二：依最高法院一○○年度台上字第一二七五號民事判決之見解，認為小明所取得之事實上處分權究非所有權，故是否得主張所有權人方得享有之所有物妨害排除請求權，仍持保留態度，惟本文傾向於類似最高法院九十九年度台上字第一七二三號民事判決之看法，認為兩者本質上無異，應至少有類推適用之空間，而得加以主張。