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甲有Ａ、Ｂ相鄰之二筆依法可供建築使用，坐落於彰化縣乙鄉之土地。又前開二筆土地，均毗鄰Ｃ水防道路。甲於98年間，擬先就Ａ土地予以開發建築，爰申請乙鄉公所指定Ｃ水防道路為建築線獲准。甲隨即於Ａ土地上興建房屋十數棟。嗣於101年間，甲擬開發Ｂ土地，復申請乙鄉公所指定Ｃ水防道路為建築線，詎乙鄉公所以水防道路僅供防汛、救災之用，予以否准。乙鄉公所之否准是否違法？ |
解析：
一、水防道路可否據以指定建築線？
二、「行政自我拘束原則」於本案例之適用：
一、水防道路可否據以指定建築線？
㈠按「直轄市、縣 (市) (局) 主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線。但都市細部計畫規定須退縮建築時，從其規定。（第一項）前項以外之現有巷道，直轄市、縣 (市) (局) 主管建築機關，認有必要時得另定建築線；其辦法於建築管理規則中定之。（第二項）」建築法第48條定有明文；次按「建築基地面臨現有巷道，應申請建築線指示。（第一項）前項所稱現有巷道，指下列情形之一：一、供公眾通行，具有公用地役關係且供二戶以上通行之巷道。二、有公益上或實質必要應予維持供公眾通行之巷道，得經村里長證明確應繼續保留，經本府或公所認定無礙公共交通者。三、已開闢之私設通路出具經公證之土地所有權人同意書無條件同意該私設通路供公眾通行使用。四、土地所有權人捐獻土地作為道路使用，經依法完成土地移轉登記為公有者。（第二項）」彰化縣建築管理自治條例（下稱建管條例）第4條定有明文。基此，於彰化縣境內，申請建築線之指定，應以公告道路或現有巷道為準。
㈡惟水防道路是否得據以指定建築線？為此，內政部營建署原援引經濟部水利署之見解認為，水防道路僅供防汛、搶險之用，非以公眾通行為目的，於道路管理機關接管前不得據以指定建築線[1]。嗣內政部營建署改變見解認為，水防道路能否指定建築線，仍應回歸建築法規之規定，由建築主管機關認定是否合於現有巷道之要件，而判斷能否據以指定[2]。
㈢是水防道路能否指定為建築線，應由地方建築主管機關本於職權，加以認定該水防道路是否屬於該縣市政府所定之現有巷道。易言之，水防道路並非一律不得指定為建築線。
二、「行政自我拘束原則」於本案例之適用：
㈠行政自我拘束原則，來自憲法上之平等原則，係要求行政機關對於事物本質上相同的事件作相同的處理。[3]準此，行政機關倘於前後二類似之事件，作出相異之處理，則有違背行政自我拘束原則之違法。
㈡本案例中，乙鄉公所已於98年間指定Ｃ水防道路為建築線，該次准予指定，自兼有認定該水防道路為彰化縣建管條例所定之現有巷道之意思。嗣甲於101年間，就Ｂ土地申請指定Ｃ水防道路為建築線，而遭乙鄉公所以該水防道路僅供防汛、救災之用、非供公眾通行之現有巷道為由，駁回其申請。則乙鄉公所前後就該水防道路是否屬現有巷道，有相異之看法，顯然違背行政自我拘束原則。
㈢倘該水防道路確實非屬現有巷道，乙鄉公所於98年所作成核准指定之行政處分，係事實認定錯誤而有瑕疵，乙鄉公所仍不得就前核定處分置之不理，僅就甲之後申請案予以駁回。蓋乙鄉公所既認為前核准處分係有瑕疵，自應先依循法定程序，撤銷前核准處分，不得僅於後申請案片面指稱前核准處分係出於瑕疵。[4]
三、結論：
水防道路是否能指定為建築線，應由建築主管機關就個案具體判斷是否合於現有巷道之要件，要不得一概而論水防道路均不得指定為建築線。又建築主管機關曾先認定某水防道路為現有巷道，指定為建築線，嗣又認為該水防道路現有巷道之認定有誤，自應先依法撤銷該核准指定之行政處分。而後，建築主管機關始得以該水防道路非屬現有巷道為由，拒絕他案指定該水防道路為建築線之申請。
[1]內政部營建署94.5.13營署建管字第0940021969號函：一、按「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線。…前項以外之現有巷道，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，認有必要時得另定建築線；其辦法於建築管理規則中定之。」。建築法第48條定有明文。次查建築技術規則建築設計施工編第1條第36款規定：道路指依都市計畫法或其他法律公布之道路（得包括人行道及沿道路邊綠帶）或經指定建築線之現有巷道。是河川區域內之水防道路，如經依公路法規定公告納入公路路線系統，或經縣（市）政府認定之現有巷道，得依法指定建築線，本署91年5月24日營署建管字第0910023946號函已有明示。二、另據經濟部水利署書面意見（如附件）以：1.水防道路係為執行防汛、搶險業務所需，並不以提供大眾通行為目的，其設置標準與公路法等所稱為供車輛通行之道路不同，在道路（含市區及村里道路）主管機關未將其公告為道路系統並由道路管理機關接管前，不得將水防道路視同一般道路並據以指定建築線。2.有關依法令公告之河川區域或雖未公告河川區域，但為尋常洪水位到達區域之河段，有潛在危險性，即河川區域內之現存便道或運輸路不宜認定為既成道路。又水防道路專供防汛搶險所需，故其設計標準與供公眾通行之道路或公路不同，故皆不宜認定為「既成道路」，亦不得據以指定建築線。三、本案水防道路得否指定建築線乙節，因涉個案事實認定，請洽詢當地水利機關並依上開有關法令規定認定辦理。
[2]內政部營建署101.10.4營署建管字第1010058690號函：一、有關河川區內或河川區域線內之水防道路可否指定建築線一節，本署前以94年5月13日營署建管字第0940021969號函檢送94年4月20日研商都市計畫區河川區內或河川區域線內之防汛道路可否指定建築線案會議紀錄，引用經濟部水利署94年4月20日經水政字第09453033350號函送之書面意見，略以：「水防道路在道路（含市區及村里道路）主管機關未將其公告為道路系統並由道路管理機關接管前，不得將水防道路視同一般道路並據以指定建築線。」及「河川區域內之現存便道、運輸路及水防道路皆不宜認定為既成道路，亦不得據以指定建築線」在案。 二、茲據經濟部水利署101年9月6日經水政字第10106106540號函修正前開意見為：「水防道路及河川區域內之現存便道、運輸路是否得指定為建築線，應由建築法之主管機關本其主管權責，依其主管法規及其所在個別情況之適當與否認定之。惟考量水防道路之性質，建管單位於指定建築線時，宜以業經道路主管機關接管，並公告為一般道路者始予指定為原則。」，請參辦。
[3] 「按憲法之平等原則要求行政機關對於事物本質上相同的事件作相同的處理，乃形成行政自我拘束，惟憲法上的平等原則係指合法的平等，並不包涵違法的平等。故行政先例必須是合法的，乃行政自我拘束的前提要件，憲法之平等原則，並非賦予人民有要求行政機關重複錯誤的請求權。」最高行政法院95年判字第317號判決、95年判字第829號判決、95年判字第1251號判決等參照。
[4] 最高行政法院101年度判字278號判決：「查本件系爭土地之路段是否屬現有巷道部分，系爭土地第396地號之鄰地451地號，前既經前高雄縣政府先作成95年12月27日府建都字第09502940702號函認定為現有巷道指定建築線等在案（見原審卷第146－ 148頁），則本件前高雄縣政府上開指定建築線處分等，既已變更上開原認定現有巷道指定建築線等之處分，即應遵守依法行政之規範，如認前所認定現有巷道之指定建築線等之處分有違法情事，即應視情節依行政程序法第117 條第1項等規定撤銷該等處分；如認前所認定現有巷道之指定建築線等，有改道或廢道之必要者，亦應依上開管理自治條例第7條第1項規定之程序為之，始合法。本件系爭土地之指定建築線等處分，並未述及變更系爭土地關於現有巷道認定前後不一致之理由，原判決對此亦僅以「前高雄縣政府發覺過去誤認『無公用地役權土地』為具有公用 地役權之現有巷道時，應立刻於其他個案中變更其認定，不受前案錯誤認定之拘束」等語，固然有見，惟原判決既認前高雄縣政府發覺過去有誤認情事，則本該誤認所作成之行政處分，有無踐行上開法定程序始得加以變更或撤銷，即有進一步釐清之必要，原判決對此部分容有判決不備 理由之違法。」
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